它们的决定并不是我们的自治。

公法与私法的划分几乎成为一个基本的法律认知，至于公法与私法的划分标准则存在着诸多的争议，但在这个问题上还是有共识的，即那些与公权关系有关的法被视为公法，与私权关系有关的法则被视为私法。[13]由于市场经济强调经济元素的多元化，强调经济运作的竞争化，这就必然在复杂的社会系统中形成了这样或那样的利益格局，一定的社会群体或者社会阶层就会构成一定的利益联合体。

我们所探讨的行政恶法是基于行政系统享有广泛立法权而展开的，因此，在探讨行政恶法形成的原因时，必须将视野放置在行政权运作的范畴之中。[2]在行政法规范发生冲突的情况下，尤其在下位法与上位法发生冲突的情况下，从哲学的角度讲，这些对抗上位法的下位法就应该被归入到恶法的范畴。【摘要】行政恶法对行政法治具有极大的破坏作用，它对抗法治大系统、违反宪法精神、侵害公众利益。上个世纪70年代以后，一些法治发达国家将行政法中的政府管制规范纷纷予以废止，而且在当时成为了行政法领域的一个运动，这实质上就是将行政法中的此类规范视为恶法，而且最终将这些恶法予以撤销或废止。但行政法典是在人们主观认知以后制定和形成的，当人们的主观认知与事物规律不一致并形成行政法典则时，这样的行政法典则和规范就有可能阻碍行政法的发展，就有可能破坏自然的固有秩序，这样的规范就是行政恶法。

[29]参见[古希腊]色诺芬：《回忆苏格拉底》，吴永泉译，商务印书馆1984年版，第108页。总而言之，我国权力机关在对行政体系和其他国家体系的制约中比其他国家机关更有优势，因此，应当强化我国立法机关对行政恶法的处置能力。该条非常明确地将政治制度及其他重要制度、刑事、民事等重要规则和法典的立法权集中在立法机关手中，这是一个严格的法律保留条款。

而这种实质性要件就必然与相关的实体权利与义务紧密地联系在一起，而且这些实体权利和义务就构成了一个法律典则或者法律规范是为恶或者为善的判定标准。如果某些典则用以维护行政专断，用以强化行政权对公民权利的控制，它就是行政恶法，这也是行政违法的一个基本类型。[8]行政法中的良法都能与国家的法治大系统保持契合，行政恶法则不能与法治大系统保持自洽，甚至可以说行政恶法必然是与一国法治大系统相对抗的。行政法体系与其他法律体系相比具有法圈的特性。

[29]后者则认为恶的法律是坏的法律，这种坏的法律虽然具有法律形式，但不能够赋予这种法律以法律效力。[30][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第225—229页。

但是，实在法背后存在着诸多制约它的更高层次的规范或者规范体系，这是一个不争的事实。第一，行政恶法对抗法治大系统。宣告废止和自动失效是两个经常采用的方法，行政法规范的这种流动特性使我们必须以某种框架确定行政的独有属性，我们所认可的框架就是行政法的法圈。这种利益上的可预期性不单单反映在行政执法中，更为重要的是通过行政执法来体现利益关系可能来得更加实惠，更加直接。

第三个主题是法律而不是人的统治。这三个典则对于处置相对较低层次的行政恶法是非常重要的。法律保留从微观上讲是立法制度的基本内容，就是立法的一些特定事项必须牢牢掌握在立法机关手中，而立法机关以外的机关不能通过相对抽象的规则涉及这样的事项。参见刘明波编著：《外国监察制度》，人民出版社1994年版，第45页。

[12][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第107—109页。法治体系的层级和结构上的构造应当依据这三个主题展开。

[20]在英国，不良行政及其追责的法律制度规定在《地方监察专员法》中，而新西兰的行政法中也有同样的制度，体现在《议会监察专员条例》中。总而言之，在现代法治国家，法治精神有着内在的规定性，行政法治中的良法都符合这些内在规定性，而行政法治的恶法则是与行政法治的内在精神相背的。

而且一些行政主体在制定行政法典则时或者追求政绩工程，或者用行政法规范体现行政权威，这就使得一些行政法规范是纯粹形式主义的，一些行政法规范的内容甚至会对行政相对人进行误导。笔者认为，行政恶法的类型划分，更应是一个行政法治实践问题，即应当紧密结合行政法体系的客观状况来确定行政恶法的类型，这样的划分方式虽然不一定具有严格的理论标准，但它对于揭示发生在行政法治中的恶法更加具有实践意义。立法机关除了将注意力集中在制定新法方面之外，在法律体系建成之后应当将工作重点集中在法的废和改上，废止那些为恶的行政法典，修改那些为恶的行政法规范。[24]《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》将我国行政管理的范围分成42个大类，67个小类，包括公安行政管理、资源行政管理、城乡建设行政管理、计划生育行政管理、工商行政管理、卫生行政管理、食品药品管理、物价行政管理等等。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。[10]孟德斯鸠则指出任何一个客观事物都有着自己的法，法律典则的制定就必须和每种事物所固有的法相适应：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。

[12]它们之间有着非常密切的关系，学者们普遍认为宪法规定一个国家社会治理基本轮廓，而行政法则是对这些轮廓的具体化，这非常生动地表述了二者之间的辩证关系。对于投标和签约的不同阶段，均有正式的法律规定。

二是行政法规，即由国务院制定的行政法典则。目前我国的行政问责似乎主要集中在行政执法中，集中在行政个案中。

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。例如法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。

[9][美]爱德华：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1996年版。[5][英]戴维· M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织译，光明日报出版社1988年版，第790页。（二）同法律、法规规定相抵触的。[30]我国《宪法》以及《立法法》都确立了若干重要的法律原则，这些法律原则实质上是对恶法的一个否定，也必然包括对行政恶法的否定。

就我国行政法体系而论，行政恶法应当有下列主要类型。（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。

[26][英]迈克尔·希尔：《理解社会政策》，刘升华译，商务印书馆2005年版，第135页。[23]在我国，无论立法机关还是行政机关在行政法规范的形成中常常都有一些立法任务或者立法规划，这就决定了有些行政法规范的制定并没有充分考虑其与社会过程的关系，导致有些行政法规范仅仅是一个形象工程，因为它所规定的权利和义务，所设定的行政法关系在现实中是不存在的。

[35][英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第392页。在行政法的规范体系中有着不同的规范类型，例如有些规范带有非常强烈的人文属性，应当说有关社会秩序设定和社会关系调整的行政法规范都带有明显的人文色彩，[20]与之相反，有些规范则带有明显的技术色彩。

由于行政权在现代高技术化的社会过程中往往与复杂的社会技术发生着千丝万缕的关系，这就要求行政权必须符合每一个管理领域的技术要素，如有关高速公路的管理规则必须符合高速公路设计和实用的技术指数，有关船舶的管理和运营就必须符合船舶航行的技术指数，有关机场管理技术的规则必须符合飞机的起飞和降落技术指数等等。笔者认为，这很可能成为行政恶法不容易纠正的另一个体制方面的原因。这就要求行政系统应当建立自我纠错的机制，应当自行对行政恶法进行处置，这样的处置机制应当与相应的行政问责制度的建构结合起来。（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。

[25]因此，可以说行政权力的行使不可避免地沾上利益要素，同时行政权存在于社会系统之中，而市场经济下的社会系统就是一个利益追逐的场域，行政主体也许自身并没有追逐某种利益，但它的权力行使会自然而然与存在于社会机制中的利益实体发生联系，权力寻租就非常生动地反映了这种状况。这两个不同的行政关系都与行政法治有着直接或者间接的关系。

而较低层次的行政法典则制定的程序性和公开化都相对较低，因此为恶的概率也相对大些。令人遗憾的是，在我国目前的司法监督中，审判权和检察权绝大多数情况下只能监督执法行为、只能监督具体行为。

而行政系统本身也不能够成为盈利的实体，这些法律典则从相对显形的角度看，遏制行政系统及其公职人员对利益的追逐，但是行政权力作为一种实力既可以干预经济领域以外的社会事务也能够对经济领域进行干预，正如有学者所指出的：就欧共体采购制度而言，必须有一个公平竞争的领域。社会系统是行政法赖以存在的大系统，行政法是社会系统的一个子系统或者支系统。